民间借贷与非法集资的区别(最高法院解释)

1 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 最高人民法院网站 www.court.gov.cn2011-01-07 10:59:00 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于 2010 年 11月 22 日由最高人民法院审判委员会第 1502 次会议通过�现予公布�自 2011 年 1 月 4 日起施行。 二○一○年十二月十三日 法释〔2010〕18 号 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 �2010 年 11 月 22 日最高人民法院审判委员会第 1502 次会议通过� 为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动�根据刑法有关规定�现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下� 第一条 违反国家金融管理法律规定�向社会公众�包括单位和个人�吸收资金的行为�同时具备下列四个条件的� 除刑法另有规定的以外� 应当认定为刑法第一百七十六条规定的 “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” � �一�未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金� �二�通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传� �三�承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报� �四�向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传�在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的�不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条 实施下列行为之一�符合本解释第一条第一款规定的条件的�应当依照刑法第一百七十六条的规定�以非法吸收公众存款罪定罪处罚� �一�不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的�以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的� �二�以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的� �三�以代种植�养殖� 、租种植�养殖� 、联合种植�养殖�等方式非法吸收资金的� �四�不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的�以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的� �五�不具有发行股票、债券的真实内容�以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的� �六�不具有募集基金的真实内容�以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的� 2 �七�不具有销售保险的真实内容�以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的� �八�以投资入股的方式非法吸收资金的� �九�以委托理财的方式非法吸收资金的� �十�利用民间“会” 、 “社”等组织非法吸收资金的� �十一�其他非法吸收资金的行为。 第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款�具有下列情形之一的�应当依法追究刑事责任� �一�个人非法吸收或者变相吸收公众存款�数额在 20 万元以上的�单位非法吸收或者变相吸收公众存款�数额在 100 万元以上的� �二�个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象 30 人以上的�单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象 150 人以上的� �三�个人非法吸收或者变相吸收公众存款�给存款人造成直接经济损失数额在 10 万元以上的� 单位非法吸收或者变相吸收公众存款� 给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的� �四�造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的�属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节” � �一�个人非法吸收或者变相吸收公众存款�数额在 100 万元以上的�单位非法吸收或者变相吸收公众存款�数额在 500 万元以上的� �二�个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象 100 人以上的�单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象 500 人以上的� �三�个人非法吸收或者变相吸收公众存款�给存款人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的�单位非法吸收或者变相吸收公众存款�给存款人造成直接经济损失数额在 250 万元以上的� �四�造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额�以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额�可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款�主要用于正常的生产经营活动�能够及时清退所吸收资金�可以免予刑事处罚�情节显著轻微的�不作为犯罪处理。 第四条 以非法占有为目的�使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的�应当依照刑法第一百九十二条的规定�以集资诈骗罪定罪处罚。 使用诈骗方法非法集资�具有下列情形之一的�可以认定为“以非法占有为目的” � �一�集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例�致使集资款不能返还的� �二�肆意挥霍集资款�致使集资款不能返还的� 3 �三�携带集资款逃匿的� �四�将集资款用于违法犯罪活动的� �五�抽逃、转移资金、隐匿财产�逃避返还资金的� �六�隐匿、销毁账目�或者搞假破产、假倒闭�逃避返还资金的� �七�拒不交代资金去向�逃避返还资金的� �八�其他可以认定非法占有目的的情形。 集资诈骗罪中的非法占有目的�应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的�对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚�非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的� 其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的�对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。 第五条 个人进行集资诈骗�数额在 10 万元以上的�应当认定为“数额较大” �数额在 30 万元以上的�应当认定为“数额巨大” �数额在 100 万元以上的�应当认定为“数额特别巨大” 。 单位进行集资诈骗�数额在 50 万元以上的�应当认定为“数额较大” �数额在 150 万元以上的�应当认定为“数额巨大” �数额在 500 万元以上的�应当认定为“数额特别巨大” 。 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算�案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣�或者用于行贿、赠与等费用�不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息�除本金未归还可予折抵本金以外�应当计入诈骗数额。 第六条 未经国家有关主管部门批准�向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券�或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过 200 人的�应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券” 。构成犯罪的�以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。 第七条 违反国家规定�未经依法核准擅自发行基金份额募集基金�情节严重的�依照刑法第二百二十五条的规定�以非法经营罪定罪处罚。 第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定�利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传�具有下列情形之一的�依照刑法第二百二十二条的规定�以虚假广告罪定罪处罚� �一�违法所得数额在 10 万元以上的� �二�造成严重危害后果或者恶劣社会影响的� �三�二年内利用广告作虚假宣传�受过行政处罚二次以上的� �四�其他情节严重的情形。 4 明知他人从事欺诈发行股票、债券�非法吸收公众存款�擅自发行股票、债券�集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动�为其提供广告等宣传的�以相关犯罪的共犯论处。 第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的�以本解释为准。 非法集资与民间借贷有何区别� 作者� 律师 时间�2012 年 02 月 29 日【出处】新京报 【关键词】非法集资�民间借贷 【写作年份】2012 年 【正文】 我国刑法有“非法吸收公众存款罪” 、 “集资诈骗罪”等罪名�前者的最高刑为 10 年�后者的最高刑是死刑。区别在于�后者以非法占有为目的。 按中国传统商业习惯�年前是结账的日子�过年就是“过年关” 。这在当下的经济环境中也有意义。 一方面是长期以来政府部门对金融的严管�一方面却是民间借贷盛行�但总是与非法集资、高利贷、讨债公司等灰色内容常联系在一起。去年年底关于民间借贷�政府层面释放了2 个积极信号�一是 11 月�央行承认民间借贷具有合法性�二是 12 月最高法发出《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》 。 普通民间借贷跟非法集资�区别到底在哪里� 一个人要做生意、买房�向周边亲戚借钱�是一回事�向社会广告宣传某项目赚钱�收了许多人的钱�从规定上来看�是另一回事。 “质变到量变”的点在哪里� 按 1998 年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》 �非法吸收公众存款�是指未经中国人民银行批准�向社会不特定对象吸收资金�出具凭证�承诺在一定期限内还本付息的活动。这个定义相当宽泛�很多民间借贷都可视为非法。 2010 年最高法颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 �司法机关从中国经济实践中�归纳出更现实的执法标准。 非法集资需同时具备“四个条件” � �一�未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金� �二�通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传� �三�承诺在一定期限内还本付息� �四�向社会不特定对象吸收资金——个人向 30 人以上吸收存款�单位向 150 人以上吸收存款。同时� 《解释》还规定� “未向社会公开宣传�在亲友或者单位内部针对特定对象 5 吸收资金的” �不属于非法集资。 在“四个条件”基础上�最高法还列举了 10 种具体的非法集资形式�可以分为三大类。一类是假直接投资项目。比如�在房产界中以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式�以转让林权并代为管护、以代种植�养殖� 、联合种植�养殖�等方式非法吸收资金的。例如�之前�营口东华集团以发展养殖蚂蚁为名�承诺高额回报�非法集资近 30 亿元。 第二类是假间接投资。比如�不具有发行股票、债券的真实内容�以虚假转让股权、发售虚构债券等方式�不具有募集基金的真实内容�以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的。 第三类�就是利用民间“会” 、 “社”等组织非法吸收资金的。 所以�民间借贷古已有之�向亲戚、朋友借款再多�也只是民间借贷�并不是法律意义上的金融活动�不需要央行的批准�也就没“非法集资”一说。但是�一旦通过现代媒体广而告之�个人吸收存款的对象超过 30 人以上�就可视为非法吸收存款。我国刑法有“非法吸收公众存款罪” 、 “集资诈骗罪”等罪名�前者的最高刑为 10 年�后者的最高刑是死刑。二者区别在于�后者不仅破坏“金融管理秩序” �而且是以非法占有�包括卷款潜逃、个人挥霍�集资款为目的。 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 国务院令[1998]第 247 号 颁布时间�1998-7-13 发文单位�中华人民共和国国务院 中华人民共和国国务院令 �第 247 号� 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》已经 1998 年 6 月 30 日国务院第 5 次常务会议通过�现予发布施行。 总理 朱镕基 1998 年 7 月 13 日 非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 第一章 总则 第一条 为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动�维护金融秩序�保护社会公众利益�制定本办法。 第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动�必须予以取缔。 第三条 本办法所称非法金融机构�是指未经中国人民银行批准�擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。 非法金融机构的筹备组织�视为非法金融机构。 6 第四条 本办法所称非法金融业务活动�是指未经中国人民银行批准�擅自从事的下列活动� �一�非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款� �二�未经依法批准�以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资� �三�非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖� �四�中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。 前款所称非法吸收公众存款�是指未经中国人民银行批准�向社会不特定对象吸收资金�出具凭证�承诺在一定期限内还本付息的活动�所称变相吸收公众存款�是指未经中国人民银行批准�不以吸收公众存款的名义�向社会不特定对象吸收资金�但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。 第五条 未经中国人民银行依法批准�任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。 对非法金融机构和非法金融业务活动�工商行政管理机关不予办理登记。 对非法金融机构和非法金融业务活动�金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。 第六条 非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。 非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府�负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。 第七条 中国人民银行依法取缔非法金融机构和非法金融业务活动�任何单位和个人不得干涉�不得拒绝、阻挠。 第八条 中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动的职责中�应当依法保守秘密。 第二章 取缔程序 第九条 对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资�中国人民银行一经发现�应当立即调查、核实�经初步认定后�应当及时提请公安机关依法立案侦查。 第十条 在调查、侦查非法金融机构和非法金融业务活动的过程中�中国人民银行和公安机关应当互相配合。 7 第十一条 对非法金融机构和非法金融业务活动的犯罪嫌疑人、涉案资金和财产�由公安机关依法采取强制措施�防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。 第十二条 对非法金融机构和非法金融业务活动�经中国人民银行调查认定后�作出取缔决定�宣布该金融机构和金融业务活动为非法�责令停止一切业务活动�并予公告。 第十三条 中国人民银行发现金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算和提供贷款的�应当责令该金融机构立即停止有关业务活动。任何单位和个人不得擅自动用有关资金。 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的� 一经发现�工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。 第十四条 中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动进行调查时�被调查的单位和个人必须接受中国人民银行依法进行的调查�如实反映情况�提供有关资料�不得拒绝、隐瞒。 第十五条 中国人民银行调查非法金融机构和非法金融业务活动时�对与案件有关的情况和资料�可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下�中国人民银行可以依法先行登记保存�当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 第三章 债权债务的清理清退 第十六条 因非法金融业务活动形成的债权债务�由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。 第十七条 非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔�有批准部门、主管单位或者组建单位的�由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务�没有批准部门、主管单位或者组建单位的�由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。 第十八条 因参与非法金融业务活动受到的损失�由参与者自行承担。 第十九条 非法金融业务活动所形成的债务和风险�不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。 8 第二十条 债权债务清理清退后�有剩余非法财物的�予以没收�就地上缴中央金库。 第二十一条 因清理清退发生纠纷的�由当事人协商解决�协商不成的�通过司法程序解决。 第四章 罚则 第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动�构成犯罪的�依法追究刑事责任�尚不构成犯罪的�由中国人民银行没收非法所得�并处非法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款�没有非法所得的�处 10 万元以上 50 万元以下的罚款。 第二十三条 擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的�对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分�构成犯罪的�依法追究刑事责任。 第二十四条 金融机构违反规定�为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算或者提供贷款的�由中国人民银行责令改正�没收违法所得�并处违法所得 1 倍以上5 倍以下的罚款�没有违法所得的�处 10 万元以上 50 万元以下的罚款�对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分�构成犯罪的�依法追究刑事责任。 第二十五条 拒绝、阻碍中国人民银行依法执行职务�构成犯罪的�依法追究刑事责任�尚不构成犯罪的�由公安机关依法给予治安管理处罚。 第二十六条 中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动的职责中泄露秘密的�依法给予行政处分�构成犯罪的�依法追究刑事责任。 第二十七条 中国人民银行、公安机关和工商行政管理机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊�构成犯罪的�依法追究刑事责任�尚不构成犯罪的�依法给予行政处分。 中国人民银行工作人员对非法金融机构和非法金融业务活动案件�应当移交公安机关而不移交�构成犯罪的�依法追究刑事责任�尚不构成犯罪的�依法给予行政处分。 第五章 附则 第二十八条 取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行�由中国证券监督管理委员会负责实施�并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。 取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动参照本办法执行�由国务院商业保险监督管理部门负责实施�并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。 第二十九条 本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构�超越国家政策范围�从事非法金融业务活动的�应当按照国务院的规定�限期清理整顿。超过规定期限继续从事非法金融业务活动的�依照本办法予以取缔�情节严重�构成犯罪的�依法追究刑事责任。 第三十条 本办法自发布之日起施行。